Lavado de dinero, paraísos fiscales y sociedades off-shore

por Facundo Luis Capparelli

La opinión pública nacional se ha visto estremecida en este último tiempo como consecuencia, por un lado, de las noticias provenientes del ámbito internacional relacionadas con el denominado caso PANAMA PAPERS (11.5 millones de documentos conteniendo información acerca de Sociedades Off-Shore radicadas en la República de Panamá, involucrando a personajes públicos nacionales e internacionales de la política, el espectáculo y del deporte) y, por el otro, a raíz de las detenciones por orden judicial de varias personas de renombre público, dispuestas en el trámite de diversos procesos penales que se sustancian en el ámbito de la justicia federal argentina.

 En este sentido, se intenta en estas líneas aproximar información básica al ciudadano común que le permita comprender y analizar con mayor facilidad el significado de los hechos y su contexto jurídico penal.

 Para ello, una primera parte se enfoca en el delito de lavado de dinero y una segunda parte en las sociedades off-shore y los “paraísos o refugios fiscales”.

El lavado de dinero

Este delito involucra al proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con la apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita.

 En forma simple, transformar ganancias negras en capital blanco.

 Se estima que los costos aproximados de los esquemas de lavado (proceso) oscilan entre el 15% y el 25% de los fondos reciclados, aunque se han detectado casos de hasta el 40%.

 Legalmente, el fenómeno del lavado de dinero es relativamente reciente, fue contemplado por primera vez por la Ley de Secreto Bancario de los Estados Unidos (Bank Secrecy Act) de 1970 y criminalizado como delito específico recién en 1986 con la Ley de Control de Lavado de Dinero (Money Laundering Control Act).

 A partir entonces se inició un frenético y progresivo proceso de criminalización internacional de la figura (Convenciones Internacionales y Grupos Internacionales), destacándose especialmente en este sentido el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) creado por iniciativa del G-7 en el año 1989 en Paris.

 Esta reacción de la comunidad internacional, junto a otros instrumentos jurídicos internacionales, se explica como respuesta a la amenaza de la crimininalidad organizada que aprovechando las ventajas del proceso de globalización de la economía, multiplicó su expansión a múltiples jurisdicciones.

 El GAFI procura desplegar una respuesta internacional coordinada ante el creciente lavado de activos a nivel global, promoviendo la efectiva implementación de medidas legales, regulatorias y operativas (40 Recomendaciones que abarcan también medidas contra la financiación del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masivas).

 En nuestro país, el lavado de dinero comenzó a ser un delito autónomo recién en el año 2000 con la entrada en vigencia de la ley 25.246 que lo introdujo en el artículo 278 del Código Penal Argentino.
Posteriormente, en el año 2011 mediante la ley 26.683 fue modificado siguiendo los lineamientos de los estándares internacionales diseñados por el GAFI y reubicado sistemáticamente como artículo 303 inciso 1 del Código Penal Argentino, texto vigente hasta la actualidad.

 Sintéticamente las aristas más relevantes son: I) coexisten tres figuras penales: un delito de lavado básico, un delito de lavado agravado (dos supuestos) y un delito de lavado atenuado; II) la figura básica exige que el monto del lavado supere los 300.000 pesos y establece una pena de prisión de 3 a 10 años y multa de 2 a 10 veces el monto de la operación (de lavado); III) las figuras agravadas (A: con habitualidad o como miembro de una asociación formada para la comisión continuada de lavado y B: funcionario público que comete el hecho en ejercicio de sus funciones o un profesional que requiera habilitación especial en ejercicio de su actividad) contemplan una pena de prisión de 4 años y 6 meses a 15 años e inhabilitación especial de 3 a 10 años (esta última sólo respecto del segundo supuesto); IV) el delito de lavado atenuado es residual para los casos en los que el monto del lavado no supera el monto de 300.000 pesos y su pena de prisión es de 6 meses a 3 años; V) consagra la responsabilidad penal de las personas jurídicas si los hechos fueron cometidos en su nombre, con su intervención o en su beneficio, imponiéndole penas diversas (multa, suspensión, cancelación, etc.); VI) Para todos los supuestos se prevé la cautela preventiva y el decomiso definitivo de los bienes que sean instrumentos, producto, provecho o efectos relacionados con el proceso del lavado de dinero; VII) el delito de lavado se aplica aun cuando el ilícito precedente que produce los bienes de origen delictivo haya sido cometido fuera del territorio de la República Argentina (necesario para una respuesta eficaz contra un fenómeno delictivo trasnacional) en tanto fuese delito también en su lugar de comisión.

 El origen de los bienes objeto del lavado provienen de un ilícito penal, requisito que se identifica como “delito precedente”. En un principio el GAFI (en la versión del año 1990 de las 40 Recomendaciones) sólo capturaba como delitos precedentes del lavado a aquellos asociados al narcotráfico. Sin embargo, para 2012 el GAFI estableció una categorización que abarca 20 supuestos “delitos precedentes” (por ejemplo: financiamiento del terrorismo, tráfico de seres humanos, explotación sexual, tráfico de armas, corrupción y soborno, homicidio, etc). En definitiva, toda actividad delictiva que aporte beneficios económicos de cualquier naturaleza es susceptible de ser considerado “delito precedente” a los efectos del lavado de dinero.

 Aunque legalmente el delito de lavado de dinero puede cometerse en un solo acto, lo usual es que las maniobras de lavado de dinero de mayor magnitud y gravedad son ejecutadas por la reiteración de hechos diverso vinculados entre sí.

 Por eso, la clave para entender la mecánica del lavado de dinero radica en tener claro el carácter progresivo del proceso. En este sentido, el GAFI ha diseñado un sistema tripartito según el cual el blanqueo se divide en tres etapas: 1) colocación, 2) estratificación o diversificación, 3) integración.

 La etapa de la colocación radica en desprenderse del dinero metálico obtenido en la actividad ilícita (delito precedente) introduciéndolo en los sistemas financieros y no financieros legales. Tanto dentro del sistema del país o territorio donde se generaron eludiendo los controles existentes o trasladando los fondos hacia otros territorios con menor riesgo de detección (secretismo bancario o “paraísos/refugios fiscales”).

Uno de los métodos para concretar la primera opción (dentro del mismo territorio) es el mecanismo de atomización de las transacciones, el cual consiste en dividir las sumas importantes para no superar los mínimos legales que fija el límite a la obligación de reportar. Incluso estos depósitos se diversifican entre distintas entidades bancarias, en áreas geográficas diferentes y en el uso de cajeros automáticos. Posteriormente, todas estas sumas son transferidas a otra u otras cuentas “reestructurándose progresivamente” hasta completar el monto original, antes dar inicio a la etapa de estratificación.

 La segunda opción (fuera del territorio) puede ejecutarse tanto por contrabando del dinero en metálico (aviones, barcos, etc) denominado por el GAFI como “bulk cash smuggling” o mediante el uso de sistemas de remisión informática de fondos (transferencias electrónicas) aprovechando toda posible vulnerabilidad del sistema bancario o mediante sistemas informales de trasferencia de valores (SITV).

 La fase de estratificación o diversificación se ejecuta mediante la realización de múltiples transacciones (cadenas de transferencias paralelas y/o sucesivas) a fin de dificultar el descubrimiento del verdadero origen de los fondos. En esta etapa se procura suprimir el vínculo entre las ganancias y el delito que las originó, anular los rastros de la identificación de quien lleva adelante el lavado del dinero y complicar las auditorias.

 La integración del blanqueo de capitales es la fase que permite introducir los productos blanqueados en la economía de manera que aparezcan como inversiones normales, consiguiendo una justificación aparentemente legítima para la existencia de esos bienes.

 Aunque existen posibilidades diversas, las vías de integración más características son a través del mercado de valores negociables, el rubro de los juegos de azar y la inversión en determinados bienes inmuebles que constituyen bases ideales para el armado de un método constante de reciclaje de las ganancias ilícitas (hoteles, campos, restaurantes).

 Esta naturaleza secuencial sumada a la complejidad inherente de estas maniobras, inevitablemente exige la concurrencia de plurales protagonistas (autores y participes del delito) que según su rol funcional dentro de este esquema, permiten ser distinguidos entre el “beneficiario” del lavado (aporta los fondos ilícitos, paga los costos y recibe las ganancias lavadas), los “lavadores organizadores” (diseñan, supervisan el lavado y aportan/eligen a los ejecutores) y los “lavadores ejecutores” (testaferros y/o facilitadores, llevan a cabo el plan de lavado).

 El arquetipo del “lavador organizador” son sujetos altamente capacitados, con amplios conocimientos técnicos y/o profesionales, e integran la categoría de lo que el GAFI denomina “proveedores de servicios de trust y sociedades” (trust and Company services providers – TCSP); profesionalmente dedicados a la creación, administración y manejo de vehículos corporativos a través de los cuales se diseña y funciona la red de transacciones y/o transferencias trasnacionales.

 Entre las funciones de los “lavadores ejecutores” es vital la figura de los testaferros, que intervienen en las etapas más riesgosas del proceso de lavado, es decir, en la colocación y la diversificación.

 En estos tramos del proceso su aporte es crucialmente necesario, es clave en el éxito de la maniobra que las ganancias ilícitas se encuentren completamente desconectadas de la persona de su verdadero titular (hasta la integración). Por ello, su función es aparecer como titulares de determinados bienes o determinados fondos cuando estos son acomodados de alguna forma (comprados, vendidos, hipotecados, transferidos, convertido, etc.)

 Como testaferro puede recurrirse tanto a una persona física como a una persona jurídica, en el caso de éstas últimas normalmente se utilizan empresas de “fachada” creadas al efecto muchas veces en jurisdicciones off-shore, para efectuar las numerosas transferencias que caracterizan a la compleja etapa de diversificación del proceso de lavado.

 La ventaja de utilizar una persona jurídica como testaferro reside en que la propiedad oculta de participaciones sociales permite una doble titularidad indirecta que dificulta la investigación sobre la titularidad real.

 Ahora bien, el testaferro (titular nominal de los fondos) está sometido al control del verdadero titular, ya sea directamente o a través del lavador/organizador, como sucede en la mayoría de los casos. Incluso hay mecanismos legales existentes en los “paraísos o refugios fiscales” para garantizar este control, como cuando el titular beneficiario recurre a accionistas nominales para proteger su privacidad o anonimato al tiempo que se asegura el control mediante un acuerdo de representación irrevocable (“proxy agreement”).

En otras palabras, el “beneficiario” del lavado (dueño real) se asegura de conservar el control de la disponibilidad de los fondos.

 En perspectiva político-criminal, el lavado de dinero es un delito propio de la criminalidad organizada y afecta no solo el orden económico y financiero de un país (recaudación impositiva y afectación del gasto público, repatriación de capitales, afectación de la libre competencia, distorsión en el volumen de importaciones y exportaciones) sino a nivel macroeconómico global (incremento del riesgo de inestabilidad económica, distorsión del tipo de cambio y la tasa de interés, contaminación de los negocios lícitos por los ilícitos, menoscabo de instituciones políticas).

Paraísos fiscales y sociedades off-shore

Si bien la denominación “paraísos” o mejor dicho “refugios fiscales” (tax haven) comenzó a utilizarse a comienzos del siglo XX, su existencia se remonta a la Antigua Grecia donde los comerciantes para no pagar el impuesto del 2% sobre la mercadería, la almacenaban en las pequeñas islas vecinas; en la Edad Media algunos comerciantes que se instalaban en Londres eran eximidos del pago de impuestos y durante los S XVI y XVIII la región de Flandes fue un paraíso fiscal respecto del comercio que se efectuaba en sus puertos.

 Modernamente, desde la aparición del impuesto a las ganancias en el primer cuarto del S XX, los refugios fiscales comenzaron a funcionar como “herramientas de planificación tributaria” por personas o empresas de países de alta tributación que buscaban eludir o evadir -según cada caso- el pago de tributos en su lugar de residencia.

 De modo tal que los paraísos fiscales no nacieron con el lavado de dinero, al contrario, los “lavadores organizadores” (diseñan, supervisan el lavado y aportan/eligen a los ejecutores) se aprovechan de las posibilidades que ofrecen estas plazas financieras.

 Concretamente, a partir de la imposición en los Estados Unidos de controles sobre el movimiento de capitales para frenar los flujos de dinero provenientes del crimen organizado en general y del narcotráfico en particular, los paraísos fiscales fueron “descubiertos” por los lavadores de dinero como ámbitos ideales para implementar el proceso de blanqueo.

 Este fenómeno ha provocado que el concepto original de paraíso o refugio fiscal, entendido como jurisdicción de baja o nula tributación, actualmente se lo identifique con la falta de transparencia fiscal y en la no cooperación para el intercambio de información sobre cuestiones impositivas.

 Así lo entienden los dos principales organismos internacionales que se ocupan del tema: la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE/OECD) y el Financial Stability Forum (FSF), organismo que en el año 2000 introdujo el concepto de “Centro Financiero Off-Shore” (Offshore Financial Center OFC).

 Es clave tener claro que además del clásico “Centro Financiero Off-Shore” (vulgarmente paraíso fiscal) existen jurisdicciones que en la práctica ofrecen servicios muy similares dentro de un país (con un régimen legal diferenciado) como los ejemplos paradigmáticos del Estado de Delaware o el Estado de Nevada en los Estados Unidos, entre otros.

 En nuestro país los “refugios fiscales” están identificados por el Decreto n 1037/2000, abarcando a un grupo de 88 naciones, dominios, jurisdicciones, territorios o estados asociados taxativamente enumerados. Cabe destacar que las jurisdicciones antes mencionadas no se encuentran incluidas en este decreto.

 Los rasgos que caracterizan a un “Centro Financiero Off-Shore” son: a) Oferta de sociedades o vehículos corporativos (ej: fideicomisos) a no residentes bajo regímenes fiscales claramente diferenciados (las sociedades off-shore fijan domicilio allí pero solo pueden operar fuera de su costa abonando una tasa fija o mínima de impuestos); b) Accesibilidad para los Proveedores de servicios de trusts y compañías (facilitadores profesionales especializados en la creación y uso de sociedades off-shore); c) Libre circulación de capitales (no hay restricción para el ingreso o egreso de capitales); d) Red de comunicaciones (permiten crear, adquirir y operar las sociedades sin necesidad de desplazarse físicamente incluso en varios centros financieros off-shore en forma simultánea); e) Vigencia de estricto secreto bancario, comercial, administrativo y registral relativo a la operatoria de las sociedades off-shore (garantiza confidencialidad de movimientos de cuentas y anonimato de titulares); f) no cooperación con investigaciones por cuestiones fiscales (en algunos centros rige la prohibición legal de bridar información).

 Debe quedar claro que los “Centros Financieros Off-Shore” (vulgarmente paraísos fiscales) constituyen una prolongación del sistema bancario mundial y están perfectamente integrados en el mercado financiero internacional, por lo tanto la constitución de una sociedad off-shore en sí mismo no constituye una actividad ilegal ni delictiva.

 Sin embargo, las condiciones que ofrecen resultan ideales para que los lavadores de dinero implementen los procesos de blanqueo especialmente para la etapa de la diversificación o estratificación de los bienes de origen ilícito.

 En este punto, se destacan las ventajas de los vehículos corporativos disponibles en los “Centros Financieros Off-Shore” (trusts o fideicomisos, compañías internacionales de negocios – IBC, Fundaciones, Banca Off-shore, Sociedades de seguro Off-shore, Licencias de juego off-shore, etc.)

 Son sistemas que garantizan un alto grado de anonimato de sus verdaderos dueños y flexibilidad en la transmisión de la propiedad (ej: sociedades con acciones al portador), asimismo se permite que las acciones (ya sean nominativas o al portador) pertenezcan a otras sociedades (incluyendo sociedades off-shore de cualquier clase y en diferentes jurisdicciones off-shore) posibilitando el armado de un conjunto de sociedades en un esquema de “cajas chinas” (ideal para las fases de colocación y estratificación del lavado de dinero).

 Una vez diseñado y organizado el esquema de reciclaje en estos “Centros Financieros Off-Shore”, se transfiere a aquellos el dinero previamente “colocado” en el territorio donde se generaron las ganancias ilícitas (reestructuración) o se depositan en aquellas cuentas off-shore los fondos previamente desplazados hasta la jurisdicción off-shore (contrabando del dinero en metálico “bulk cash smuggling” o mediante el uso de sistemas informales de trasferencia de valores).

 A partir de este punto comienza la diversificación del flujo de los fondos en procura de borrar definitivamente cualquier rastro que una a dichos fondos con su verdadero titular (beneficiario lavador).

 La prevención, la investigación y la comprobación del delito de lavado de activos es un desafío extremadamente difícil para los sistemas jurídicos tradicionales de los Estados, porque su complejidad excede el ámbito del derecho penal clásico e involucra también ámbitos propios del derecho societario, cambiario, de seguros, fiscal, la informática, entender las políticas cambiarias, el comercio de commodities e instrumentos financieros. Además, su rasgo trasnacional impone abarcar cuestiones de derecho internacional público y privado, derecho comparado y el manejo de idiomas.

(*): Abogado especialista en Derecho Penal. Docente de Grado – Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata. Docente de Posgrado – Facultad de Derecho, Universidad Austral de Buenos Aires.




LOS PARAÍSOS FISCALES. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA